视版权为财产时我们会忽视什么
2019-09-26 14:01:40
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杰西卡·李特曼 著 倪朱亮 译

原文刊载于《知识产权》2019年第9期,第82-96页。转载请注明出处。因篇幅较长,故注释从略,完整原文见《知识产权》纸质版。

作者简介:

杰西卡·李特曼,美国密西根大学法学院教授

译者简介:

倪朱亮,法学博士,重庆邮电大学法学院副教授、硕士生导师

内容提要:版权学者们认为我们过去为之抗争的所谓版权之战名义上是作者、创作者利益与读者、社会公众之间的利益冲突导致的,但是,现在我们愈发清楚这场战争根本不是这么一回事。相反,真正的冲突出现在二十世纪具有市场支配地位的出版商、唱片公司、电影公司以及其他中间商与作为二十一世纪版权市场强有力的参与者的数字服务商、平台之间。本文认为,至少有部分人主张二十世纪出版者与二十一世纪数字平台之间的冲突应当留待双方律师解决,而我们应当关注那些并未引起我们注意的问题。当版权学者致力于讨论究竟是作者利益还是读者利益至上时,很显然我们已经错过了研究这场版权战争中那些让人难以理解的问题的最佳时机。比如,所有论述都认为作者在版权体系中具有核心地位,但是,事实上版权法几乎没有赋予作者权力,也没有给予他们足够的金钱回报。相反,中间商拥有版权,并构建许可体系,以实现自身收益最大化,同时缩减支付给作者的报酬。对于这一点,版权学者的认识一贯十分肤浅。该原因在于法律人士理所当然地认为版权就是财产,财产权通过自由转让可以使受让人取得原权利人的地位。通过比较创设法定版权并将权利集中到出版商、印刷商手里的1710年英国安娜法令与对美国剥夺印第安人土地起着关键作用的1887年道斯法案,本文从中抽离出相一个相同的寓意,即若将某些事物归为可以自由转让的财产权的话,其结果往往会反映或者恶化财富与议价能力之间的悬殊差异,而有关财产权的法律信条极易让我们忽略这个结果。

关 键 词:版权 财产 作者

前言

如果你们有研读版权法的话,自然了解在过去25年里美国版权法学界俨然分为对立的两派。一部分人认为读者和其他使用者的利益被低估了;另一部分人认为我们更应加大对作者的保护力度。但是,在这场争议过程中,当我们以不雅名字称呼反对方的时候,这场争议变得十分令人难堪。版权人的维护者将那些为读者、使用者发声的学者视为谷歌公司雇来撰文以促进其商业利益的枪手。也有部分人一旦觉得学者的文章站在对立面就不再读下去。

我相信,或者说至少我希望的是,只要我们能够原谅那些令人讨厌的肮脏话,那么这些难堪就会快要结束或者应当能尽快结束。当那些具体的改革提案从这些“对战”中得以呈现时,很显然在作者与读者之间的冲突根本不是这么一回事了。相反,真正持续出现乃是中间商之间的殊死搏斗。唱片公司针对“点对点”文件分享应用软件的个人用户提起的诉讼,获得了广泛报道。但是最后结果证明,这些诉讼只是唱片公司力争使互联网服务商为其用户行为承担责任之战中的虚晃一枪。针对网上用户隐私的抗辩很大程度上是大多数版权人努力缩小网络服务适用避风港规则的序幕。旧式的中间商(如出版商、唱片公司与电影公司)正与新潮的中间商(如网络在线服务提供商、平台和电子传递商)对抗,目的就是争夺最大的市场份额。

版权学者在没有我们帮助的情况下,由他们自己解决该争议。如果上述争议的核心问题是关于版权法更应该偏向出版商还是平台,或者反之亦然;而且该问题的答案也不太可能会对版权系统产生重大影响。在这场争议中,双方都没有太多道德方面的主张。双方都是实力雄厚且可以雇佣许多律师来保护自己,以至于他们根本无需版权法学者们的支持。在这场争议中,版权法体系需要解决的反而是其他问题,而不是来自理论或政策层面的压力。如果在传统中间商与新潮中间商之间利益分配不会过多影响版权法所调整的作者与读者之间的利益平衡而做的决定,那么许多学者对此将会失去研究兴趣。因此,在我们各自收回此前的诋毁后,我希望版权学者们能够离开这个问题去思考更加有意思的问题上。

本文试图做两件事。第一,将聚焦于一个在之前争议中本来应具有中心地位却不知何故未具有中心地位的重要问题上,即所有论述都认为作者在版权法体系中处于中心地位,但是,事实上版权法几乎没有赋予作者权力,也没有给予他们足够的金钱回报。如果一个有意为作者利益设计的法律体系反而系统性地不公正地对待作者,那么我们就得思考为什么会出现这样的问题,我们又应当如何回应?尽管版权学者时常提及该问题,但也仅给予一点关注。其次,本文试图回答为何我们不关心现实世界里作者享有极其微小的版权利益这个问题。毕竟该问题不管是理论上还是实践中都非常重要,那么为何我们不为此多写点呢?本文认为该答案至少部分源自我们像法律人那样思考财产权的规则。

一、被削弱权力的作者

我要感谢我的先驱者们。尽管二十一世纪的版权法是一个具有一系列且有时目的不统一的复杂系统,但是我相信在这些目的中最为重要的包括:首先,版权法应当鼓励作者创作并广泛传播作品;其次,版权法应当提供作者从作品中获得收益的机会;再次,版权法应当鼓励读者、听众、观众以及其他使用者从作品中获得接触、享受与认知。尽管还有其他目的,但那些都是附属性的。援用亚马逊公司副总裁鲁斯·格兰迪内蒂(Russ Grandinetti)的话,整个版权法体系中只需要作者与读者即可。

当然,版权系统需要中间商将作品传播给读者,并且也需要将因作品消费所取得的收入分配给作者。但是对于法律是否应当倾向于相互竞争中的某一家中间商,我们也可以在所不问。而其中最重要的考量因素就是他们如何完成向读者传播作品并将收益返给作者的任务。

那么,我们不妨先了解一下他们是如何完成这项任务的。当今全球版权体系是如何为作者和读者服务的呢?在学术生涯中,我花了大量精力去讨论读者以及其他消费者的利益极少得到关注这一问题。版权法中有关读者的问题并没有消失。其一,至少在美国,读者获得作品是以放弃他们一大堆的个人隐私为代价。尽管美国政策制定者已经开始意识到这种方式的风险,但现在去改变这些政策已为时已晚。其二,至少到目前为止,许多版权人通过强势的终端用户许可协议约束消费者,从而成功剥夺了版权法赋予使用者的权利。本文所顾虑的乃是从长远来看,这种做法会侵蚀版权体系。尽管版权法中有关读者的问题依旧存在,但是在某种程度上,版权法的宗旨之一还是以不同方式、不同价格向读者提供接触作品的机会。就这而言,当前版权体系还是极为成功的。

另一方面,作者的处境更加令人沮丧。实际上,版权体系并没有很好地提供作者向公众传播作品或者从中收益的可供选择的渠道。假如作者的目标是将他们的作品传播给最好的读者并且从中获利,那么他们的选择十分有限。即使版权人通过最合适的渠道将作品传播给读者,但他仍然需要接受这样的事实,即那些控制着传播渠道的中间商也可能控制了作品传播并且截留了大部分收益。

从十八世纪到二十世纪,中间商控制大部分收益的做法才看似合理。因为那时纸质价格昂贵,大众传播需要纸并伴随着印刷出版、书店、仓储、卡车、电影摄像机与电影院、广播站与通信卫星等一系列环节,这些都需要投入大量的资本。在此背景下,中间商希望从作品所产生的收益中截取一部分是合理的,而其中大部分的收益被用于支付复制与分销等成本。

到了二十一世纪,上述这种解释就很难成立了。至少许多当下流行的复制品和分销的替代方式是价格低廉的。数字复制、数字下载与在线流媒体十分廉价,任何人都有能力支付。同时,该实际情形也被认为是导致消费者盗版增加的主要原因。据说这个时候传播与消费作品所产生的收益处于历史最高水平。然而,作者们却指出他们现在的收益反而比过去少很多。

有观点认为,上述问题是由版权密集产业的“赢者通吃”结构所致。例如,J.K.罗琳、达明安·赫斯特、碧昂斯·诺里斯、乔治·卢卡斯和林·曼努尔·米兰达#1通过版权作品赚得“盆满钵满”。而大部分作者通常都要面临着在贫困边缘生活或者白天再做一份工来养活家庭的现实困境。尽管反差明显,但这并不新鲜。作者收益比从前还少,还有其他因素导致的。

这是一个多方原因导致的复杂问题,其中一个原因就是许多中间商想方设法既要赚得更多,又要向作者支出更少。本文已经提到这场战争发生在老式中间商与新潮中间商之间,在面对网络服务提供者与平台收刮了大部分版权作品收益时,老式中间商被激怒了。他们自创了一个口号叫“价值缺口”(value gap)来表达新式中间商拥有太强的谈判权力并且会用该权力拿下一个更低价格的诉求。出版社、唱片公司与电影制片厂认为法律制定者应当改变法律向他们倾斜,如此一来他们可以要到更高的价格。与此同时,他们通过构建许可交易将支付给作者的版税降至最低,从而弥补他们觉得少得可怜的许可费用。举个例子,如果Spotify或者YouTube网站通过向音乐出版商和唱片公司提供公司股权,或者通过向版权所有人一揽子预付年度许可费用的方式为音乐的使用支付对价,则这些许可费用无需转给作曲家或音乐家。

类似的是,出版商通过重新解释既有合同条款与重新起草合同以降低作品数字传播的许可费率。在二十世纪图书、音乐出版与复制的标准合同中,作者往往取得出版与分销作品复制件收入中极小一部分和作品许可给其他商家的收入的大部分。这种情况很合理,因为复制作品的许可费低反映了复制件生产与分销上的高昂成本,而许可交易中并不涉及这些成本。尽管获得许可的出版商和唱片公司致力于音乐和电子书发行服务使作品可付费数字下载,但是,他们坚持认为他们只需支付以前用于销售复制品的较低版税率——这就是他们支付的费率。

在某个层面上,这些做法都不会让我们感到惊讶,因为控制合同条款的人将以最能促进自身利益的方式来构建这些条款。本文发现,值得注意的是:最近的这些举动很少引起法律学者的关注。事实上,尽管我们都有可能意识到这些动态发展(因为我们生活在这个世界上),但是如果你阅读了大部分美国版权学者关于版权法修订的文章,你会得出结论:我们不认为此事的发展像其他问题那样令人担忧。欧洲学者最近对这一系列问题给予了更多的关注,作为修改《欧盟数字单一市场版权指令》的一部分,他们的报告令人沮丧。现实中由法律赋予作者享有的权利和接受补偿方面遇到重大障碍。然而,提出的解决方案看起来既温和又不太可能带来显著改善。然而,对于目前美国版权法改革来说,即便是这些细微修改似乎也是不可想象的措施。

如果我们所有人都能看到这些问题,或者至少看出个大概,并且至少我们中有些人会认为这些问题破坏了版权制度的价值和合法性,那么,为什么我们没有提出更好的解决方案呢?

一种可能性是,我们中的许多人已经得出结论认为这是无望的、无法解决的。版权中间商有太多机会利用创作者,但很少有理由不去剥夺他们。在过去的三百年中,版权法已经纳入了各种旨在保护创作者免受强势中间商的规定,但没有一个特别有效。在美国,版权的历史充满了法院判决,但是这些判决扼杀了法律保障作者权利的可能性。

尽管美国版权法一直要求只有通过签名形式才能转让版权。但是,在十九世纪,出版商说服法院并提出这一先决条件并未限制他们从那些没有登记和出版的作品中获得版权的资格。版权保护期的延长旨在使在第一个版权保护期限内转让其版权的作者能够重新协商任何许可或转让条款。然而,1943年音乐出版商M. Witmark&Sons说服了内部存在很大分歧的美国最高法院,即在原先保护期限内签订的转让延长保护期限的约定可以得到保护。在1976年的美国版权法中,国会用不可剥夺的权利取代续展期以终止任何转让、授权或者许可,并且明确规定作者有权终止“即使存在任何相反的约定”。美国众议院报告解释说,与续展期的所有权相反,“采取此行为的权利不能提前放弃或者以合同约定的方式予以排除”。然而,版权的受让人已经制定了旨在破坏不可剥夺终止权的方案,并且在很大程度上成功地说服了法院。因此,在实践中,作者重新获得版权的能力受到了极大的限制。

同样在1976年的法案中,美国国会缩小了独立承包者创作的作品被视为雇用作品、依法由创作者的雇主作为作者的情形。根据美国现行版权法,员工创作的作品属于雇佣作品。然而,由独立承包者创作的作品,只有在创作者签订了雇佣作品合同时,才被视为雇用作品。但上述法律规则并不妨碍法院作出以下判决:出于劳动与税法原因,那些不被视为雇员的个人创作的作品被认定为雇员创作的雇用作品;未签署雇用作品合同的独立承包商创作的作品,由支付其创作的实体作为作者,因为该实体的决策机关使其成为作品的“主要作者”。

此外,尽管法院将法律按照有利于作者的原则进行解释,但是这些解释对作者控制作品或从作品中获益的机会几乎没有实际改变。1993年,自由撰稿人起诉《纽约时报》,声称《纽约时报》将其作品转许可使用在电子和在线数据库上侵犯了他们的复制、发行和公开表演权。他们认为其最初允许《纽约时报》在报纸上刊登他们的文章,但并没有允许《纽约时报》将文章转许可给电子数据库服务。《纽约时报》则认为,这是法律中的例外情形,即允许汇编作品出版者重印汇编作品中的一部分作品、对汇编作品的修改或者同一系列中的后期汇编,并且有权将其报纸的内容全部许可给电子出版商。对该观点,初审法院持赞成态度。到了2001年,美国最高法院在判决指出,法定例外的目的在于保护作者将作品许可给其他出版商的权利,同时使汇编作品的出版者可以印刷修订版而无需再次获得每个作者的许可。如果出版商可以将汇编作品中独立作品许可给电子数据库,那么法定例外的目的就会受挫。

为了应对美国最高法院的判决,《纽约时报》宣布,他们不是对未经授权而将作品许可给电子数据库的行为赔偿27,000名自由撰稿人,而是基于作者放弃所有针对《纽约时报》与电子数据库转许可诉求的情况下,允许个人作者要求《纽约时报》继续以数字形式提供所有作品而无需支付额外费用。否则《纽约报纸》将从其数据库中清除所有这些自由撰稿人的作品。此外,为应对诉讼,《纽约时报》和其他大型出版商坚持要求所有自由撰稿人签署雇佣或者包含授权出版商未来利用他们作品而无需支付额外费用的全部权利的合同。正如莫林·奥洛克(Maureen O’Rourke)所说,尽管在案件判决中给了自由撰稿人一个讨价还价的筹码,但是缺乏议价能力导致他们无法通过许可受到司法保护的权利获得额外的对价。

美国境外作者的处境也差不多。最近针对旨在提高所有创作者数量的欧盟版权法改革的研究指出,作者们缺乏讨价还价的能力导致目前为止所实施的改革效果不佳。

大多时候,版权学者的研究会忽视金钱问题。即使我们专注于作者的补偿,也不会总关注这些钱是否真正进入创作者的口袋。最近,我们一直要求版权集体管理组织对那些使用时仅改变作品一点点内容的情形予以管理。我们知道收钱很容易,但弄清楚如何将这些收入划给有资格的主张者是非常困难的。尽管根据法定的、监管的与合同上的规定,授权集体许可需要将收益分配给创作者与其他版权所有人,但是目前我们用于决定如何分配和支付的机制是不完善的,甚至是存在严重缺陷的。由于集体管理组织本身就是中间商,他们自然会保护自己在版权食物链中的位置。我们获知有些集体组织直接将收入中至少一部分分给创作者,有些是向所有权人付费并且依靠所有权人再向创作者转移相应的份额,还有些是向代表创作者的组织发放资金,并将这些组织的任务确定为是否以及如何将资金分配给其成员。还有一些是将这笔收入存入一个“有息账户”,直到潜在的主张者能够就谁有权收到多少份额的内容达成一致,才根据他们的协议分配资金。还有一些根本不支付许可使用费,而是将这笔钱用来支付行政费用并资助好作品。

大多数学者都没有过多关注上述这个问题,或试图确定不同的集体组织使用何种机制来决定分配他们收益。这种做法就像是只要规定消费者和使用者必须购买门票才能欣赏版权保护的作品,我们的工作就已完成了。作为行使权力的外在表现形式,收费具有政策上的正当性,如此一来,作品使用者能够明白欣赏一件受版权法保护的作品是具有商业价值的。当许多人因无法负担或者不愿意支付费用而错过接触作品时,这在某种意义上,会导致作品的浪费。尽管如此,但是我们仍然认为消遣版权作品是需要付费的。即使这就是我们这样做的原因,我们还是得这样说。另一方面,如果我们声称收费是为了将钱存入创作者的口袋,那么在说这是一个好主意之前,需要瞧瞧到底有多少钱可以转入创作者手中。至少在美国,这个问题并没有受到法学学者的关注。

一些版权学者已经开始提出“创作者是否以及何时回应版权所承诺的回报”这样的问题,并尝试利用如经济学、心理学、神经学、历史等法学学科之外的观点来分析是否可能给出答案。但是,在不知道创造者是否以及会在什么情况下确切会收到这些回报时,很难评估这个问题的答案是否具有现实意义。

由于人们认为探究作者报酬问题毫无希望,我们多数已经放弃了对该问题的审视。如果这个认识是正确的话,那么现在可能到了重新审视这个问题的时候。然而,这要求我们面对我们不再思考的问题以及我们很少注意到的版权体系的特征,因为我们已经习惯了版权体系无法兑现版权理论承诺的方式。

二、版权与财产

在余下部分,本文将会提出我们很少涉及但应当提及的一个原因,即版权制度通常无法回报创作者是在于我们对合法财产权的假设会扭曲我们对版权法运作方式的看法。版权专家认为版权体系运作的方式与应该采用的方式是理所当然的。身为专业法律人士的我们应当明白:财产权的法律特征是法律教育最基本的基石,版权作为一种财产权,也应当具有财产权的法律特征。

控制权是财产权的一个内容。针对将版权视为一种财产形式的争议,绝大多数是关于财产所有人有权行使的控制权上。尽管控制权是财产权一个重要内容,但是控制权不是唯一或者最重要的内容。毕竟我们有很多不同的方法在不赋予他人财产权的情况下给予各人一项法律控制权。

财产权之所以特别是在于权利的可转让性。由于将某物视为财产可更易销售,那么我们将一项权利定义为财产权也就是为了鼓励权利的交易。财产可转让性这一本质特征极易被律师视为财产权的应有之义。版权作为财产权,按照财产权的可转让性特征,作者转让因创作而享有版权之后,版权人便享有版权所具有的权力。这使得出版商、唱片公司和其他中间商机构按照自己的行为方式行事。这种观点会让非法律人士感到诧异,但对法律人士而言,这就是财产的第二属性罢了。由于出版商和唱片公司拥有版权,版权体系赋予出版商和唱片公司为自身利益构建许可交易以及设置许可期限与条件。

因为我们是法律专业人士,所以我们知道财产权的受让人能够取代转让人的地位,并且有权行使财产权所具有的权力。我们之所以假定原始财产权人有机会从权利的价值中获取补偿,是因为这就是财产运作的方式。实际上,版权律师和学者有时会互换使用“作者”和“版权所有者”这两个词,并将它们视为同义词。毕竟,作者是最初的版权所有者,而接受她转让的这些权利的人有权取代她的地位。在大多数情况下,在法律的眼中,所有者就是作者。

我们可以更加细致地了解版权作为财产权在世界上的实际表现,应该审视我们对财产的看法,以确定我们的假设可能阻止了我们所能看到的事。

三、《美国道斯法案》与《英国安娜法令》

本文将岔开讲述一则小故事,该故事粗看起来似乎与版权法毫无关联。距离现在大约400年的十六、十七世纪,欧洲殖民者航行到北美洲并以自己主权的名义开发这片新领地。

不幸的是,在他们来之前,这片领地已经有几个世纪一直生活在这的人。无论如何,欧洲定居者还是进来了。有时候,这些欧洲定居者有可能和土著部落共同生活在这片土地上,至少最初是可以的。在其他区域,土著印第安部落占据着欧洲人想要控制的区域。毕竟印第安人不是白人,也不是基督徒和农民,他们并没有将土地用于欧洲人认为的最好的和最有效的目的。一些欧洲定居者对于从土著那里夺取土地没有丝毫歉疚。暴力冲突由此发生。

最终,在杀了足够多的人与破坏了足够多的财产后,定居者与部落约定划分他们之间有争议的土地。但是,定居者一直在寻求扩大领土的机会,致使之前的约定处于不稳定状态。在接下来两百年左右的时间里,定居者利用金钱、游说、威胁、公民暴力和军事力量来说服或强迫印第安部落向西迁移到更偏远和不太理想的地方。在迁移这一路上,随之而来的是针对印第安部落人的更多暴力事件。在十九世纪的大部分时间里,美国军队都忙于与印第安部落进行一场又一场战争。

美国的法院认为,尽管印第安人实际上没有控制这些土地,但是他们占领这些土地的权利是可被强制执行的。美利坚合众国联邦政府因为向欧洲裔美国人开放印第安人土地以供定居面临巨大的压力。同时,通过金钱和战争的方式赶走部落的人。那些曾同意重新安置在密西西比河以西的印第安部落又被要求搬迁到其他地方,但是他们越来越不愿意这种“连根拔起式”的迁移,再加上政府的土地已经用完。随之而来的是出现更多暴力事件。

美国白人憎恶部落控制着这些土地,他们认为这些土地理应归于他们。他们通过一系列包括一些非法手段在内的方式,从土著部落人手里抢夺土地。

最终,一系列法律终止了美国白人的这些伎俩,其中最著名的是《美国道斯法案》,也称为《1887年分配法案》。《美国道斯法案》并没有剥夺部落人手中的土地,而是将部落土地的所有权划给印第安人。该法案将印第安部落控制的大片土地分成了160英亩的地块,并以短期信托与绝对地产所有权的方式将每个地块分给每一个印第安户主。在信托期间,法律允许印第安权利人将其土地再转租给美国白人。信托期届满之后,拥有土地的印第安户主可以自由地将其出售给任何买主。任何未分配的地块被当成“剩余土地”,美国联邦政府可以从部落手中购买,之后还可出售给非印第安人。本文认为,在支持当时法案的人中间,有一部分人是相信该法案赋予了印第安人对地块的所有权。但是,也有部分人的想法是消极的。无论如何,若法律的目的之一是鼓励土地从印第安部落流转到美国白人的话,那结果无疑是成功的。很快,绝大多数印第安部落的土地通过印第安人的手转售给了非印第安人。最终获胜的是白人定居者与土地投机者,而印第安人最终只能陷入贫困和流离失所。

本文试图从上述故事中析出与版权律师所熟知的法律之间的几个相似点。这个故事出现的时间与上述故事差不多。在十六世纪至十七世纪,英国出版同业公会(Stationers’ Company)的成员垄断了出版,并且通过限于成员之间的横向贸易来进一步巩固垄断。经过一个多世纪的出版业务的控制,出版同业工会确信他们有权继续享有这样的垄断权。毕竟,他们在印刷和销售文本上面投入了大量资金和精力。当议会拒绝重新授权出版同业公会成员印刷垄断的许可法案时,出版同业公会进行了艰苦的游说,以说服政府恢复原来的许可法案。

本文不想过于简化《英国安娜法令》制定过程中所涉及的复杂的衡量因素,或者减少有关包括保护大学、读者与消费者的规定,或者建议那些法律支持者不要相信法律会赋予作者权利。因为无论何种意图,最终法律都很好地服务于出版同业公会的成员。法律鼓励作者将版权转让给印刷商和出版商,毕竟这些人都是出版业者。此后三百年,版权交易局面就这样维持着。

世界其他地方都遵循这一模式。几乎每个国家,都将保护作者视为版权保护的第一要义。随后通过版权转让,出版商和其他中间商控制与拥有了版权。在资本主义既是经济制度又是主流信仰的美国,法院都特别渴望得出这样的结论:即使没有证据证明版权转让,法院依旧假定作者已将版权转让给出版商。法院的这种倾向性观点到现在依然存在。当版权转让这一情况不能简单地假定时,法院在版权制度中创造了雇佣作品规则的学说。

上述两则故事的寓意在于,当最初不拥有某一资源的控制权时,通过将该资源认定为财产权的对象是获得资源控制权极为有效的办法。当法律将以前不属于财产的东西转变为财产权对象时,将对导致对财产的控制最终流向具有最大议价能力的人手中。如果你们希望获得诸如印第安部落的土地,或者希望重新控制作品文本的印刷,那么创建新的财产权将会是一个好办法。尽管有时会财产权的原始权利人会在转让中受益,但多数情况并非总是如此。有时世界会因财产转让而改善,有时候却没有。

四、财产权的代价

所以这就是财产权转让的结果——巨额资金充斥着当下版权制度,但真正落入作者手里的却只是一小部分。有观点认为,作者手里的这一小部分的比重还在一直降低。正如本文上述所言,我们生活的世界充斥着作者收益过少这样的证据,但是当我们谈及版权法改革时,我们却常选择对这个问题视而不见。在过去的三百年里,我们一再扩张版权并且通过新的许可与支付义务来增加版权法的内容。然而,我们还是没有充分关注控制作品收益的中间商是否以及如何将其中的收益分配给作者。因为我们清楚财产权的运作方式,并且相信版权扩张中得到的收益会惠及作者的假设,所以我们不会去调查作者将版权转让给他人这一“黑匣子”般的过程。

但是实际情况是,我们知道或应当知道这些中间商通常不会这样做。如果我们认为中间商的做法有问题(我偶尔也认为),但是我们不仔细检查“黑匣子”里面,那么我们将无法弄清楚该如何修复它。这意味着我们要问一些我们不习惯问的而且版权人也不习惯回答的问题。(顺便说一下,如果我们认为作者从他们的作品中获得如此小部分的收益并不是一个问题,那么对所谓的“价值差距”大惊小怪就没有意义。如果我们相信经济学和政策支持这样的结论,即作者认为作品所产生的巨额收益中的微小比例作为支付对价是合适的,那么,干涉中间商之间的谈判进而分析是谁拿走了收益中最大一部分的做法是不正当的。)

如果上述问题值得解决,那么我们现在应该明白向版权人投入更多资金、给予他们更多控制,并且相信这次中间商会与作者分享更多收益的做法,并不是一个有用的解决方案。

本文所强调的是本文论点针对有限的范围,本文的观点并不是说版权可转让性本身是个问题,也不认为我们可以通过限制版权转让或使版权不可剥夺来解决问题。毕竟有德国这一例子存在。德国将版权视为可以转让的权利,至少在形式上是这样,但德国作者似乎也没有比其他国家的作者享有收益上的优势。本文认为财产权的可转让性具有双重作用。一方面,无论何时,只要我们在财富与议价能力上存在巨大差异,转让自由的财产权的分配将会反映出并且还会加大这种差异的存在。另一方面,身为律师的我们,从学生时代就已接受有关财产权的法律信条,这导致我们无法理解财产权自由转让会导致上述差异的存在。我们不会充分关注财产权转让这种机制导致实力雄厚的人通过利用有价值的条款来控制不那么强大的人的做法。

五、正视我们所忽视的

这个问题在某种程度上确实是难以解决的吗?或者为了解决这个问题,我们可以做些什么呢?

二十一世纪的版权是拜占庭式(byzantine)的法律生态系统。本文认为,我们仔细地从内部探索该生态系统的真正价值是为了理解该系统一直漠然对待创作者的原因。这种做法将会涉及作者与版权人所构建的交互方式,并且找出从何处—— 若有该处的话—— 干涉将会是有效的。

本文无法提出一个简单的解决办法。我们或许可以——但(实际)不太可能——通过调整有关版权所有权的法律或者修改版权许可规则以实现改进至少一部分作者的处境。但是赋予版权所有人更多权利也无法惠及作者,除非直到我们对使创作者从他们创作中分得一小部分收益的动因了解更加深入。另外,调整法律以提升出版商对平台的议价能力或者提升平台对出版商的议价能力都无法让作者的生活变得更好。到目前为止,并没有在任何未通过的法律或条约提案中看到太多(与之有关)的可能。或者是这些提案仅仅是提案而不会有任何机会被采纳,因为就像里德·爱思唯尔(Reed Elsevier)、维旺迪(Vivendi)、迪士尼或谷歌等公司,它们自然不会支持无法使它们变得更好的新法律或条约。版权中间商有足够强的政治权力来冲淡改革提案,直到这些提案对创作者没有实际用处,而且近期他们通过自己的权力按照有利于自己的方向修改立法与条约提案。在过去的20年,我们已经见证了许多未能成功的努力,而这些努力试图改革美国与国际版权法立法进程以弱化强权力版权操纵者的影响。这些努力面临着看似无法克服的障碍。版权中间商对于国内和国际立法程序的执念、以及他们当前对调动各种资源征服对手的热情,意味着增强作者权改革的实际机会非常渺茫。

本文怀疑最终可能得出的结论是:那些有希望的提案却与版权法无关。许多作者因缺乏议价能力导致无法行使法律赋予他们的权利。如果关键问题是缺乏议价能力,那么新增财产权或增强财产权力度都不太可能解决这个问题。为解决议价能力的缺失,我们不妨从另一个角度,即通过直接参与的方式或许能解决这个问题。凯瑟琳·菲斯克(Catherine Fisk)认为鼓励作者参与集体议价可能是最有效的办法,即便议价的代价是版权的丧失。我可以想象要求目前没有直接向作者支付许可费的集体管理实体直接去支付的情形。一些学者认为,通过互联网自行出版可能允许作者直接与中间商竞争,并从他们的作品中获得更多的收益。我的同事杰里米·皮德斯(Jeremy Peters)建议,我们可以通过鼓励或要求版权人采用公认的会计准则以及强制性的公开年度审计来获得更多收益。本文对标签规则(labelling rules)的效果持怀疑态度,该规则要求作品复制件或作品访问权限提供者公开采购价格中直接支付给作者的比例。但是,通过设立与资助由政府建立或非营利性机构来教育和支持作者,让他们理解并且强化他们的权利来对抗那些受让他们版权的企业,或许是个好办法。

上述这些方法都不是来自版权学者通常所采用的方法。尽管如此,但是从不熟悉的有利点去探索版权制度还是有价值的。不出意外,它能帮助我们看到我们往往忽略的事情以及分析我们忽视它们的原因。

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